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TIPO DE SENTENCIA :   Civiles

RESUMEN DE LOS HECHOS Y COMENTARIO

Resumen de los hechos probados en lo que afecta al recurso. 1潞 D. Alexis y D陋 Bernarda contrajeron matrimonio en 199. Ten铆an un hijo menor de edad en el momento de presentar la demanda de divorcio. 2潞 El matrimonio hab铆a obtenido la separaci贸n en el a帽o 200. 3潞 En la demanda de divorcio, el marido, D. Alexis , pidi贸, entre otras cuestiones y en lo que afecta al actual recurso, el uso del domicilio familiar, que se hab铆a atribuido a la madre en la sentencia de separaci贸n, dado que 茅sta viv铆a con su nueva pareja y su hijo en una casa adquirida por ambos. 4潞 La sentencia del Juzgado de 1陋 Instancia e Instrucci贸n n潞 1 de Nav, de 27 junio 200 , decret贸 el divorcio y en relaci贸n a la vivienda y de acuerdo con las pruebas, declar贸 que \\\"[...] atendiendo al inter茅s m谩s necesitado de protecci贸n, que no es otro que el del menor, y acreditado por todo lo anterior que la demandada vive junto con su hijo desde al menos junio de 2005 en el domicilio sito en [...], y no estando acreditadas las obras a las que se refiere la demandada, es procedente que la vivienda se atribuya al actor\\\". 5潞 Apel贸 D陋 Bernarda . La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secci贸n 2, de 25 octubre 200 , desestim贸 el recurso de apelaci贸n. En un escueto fundamento se帽al贸 que \\\"procede desestimar este motivo del recurso por cuanto est谩 acreditado en autos y perfectamente descrito por el 贸rgano a quo, que el domicilio familiar en el caso est谩 abandonado por la Sra. Bernarda y su hijo; que viven en el de la pareja actual de la apelante, como ella misma reconoce en su contestaci贸n a la demanda [...], no siendo de recibo las argumentaciones dadas, pues resulta que el domicilio familiar s铆 es habitable para otras personas\\\". 6潞 D陋 Bernarda interpuso recurso de casaci贸n, en base al Art. 477.2, 3 LEC , por la v铆a del inter茅s casacional. El Supremo desestima el recurso.


SENTENCIA COMPLETA

30 - 4 - 2011    SE DESESTIMA A LA MADRE QUE TIENE LA GUARDA Y CUSTODIA LA PERMANENCIA DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL VIVIR EN OTRA CON OTRA PAREJA Y TIENE OTRO HIJO

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia n煤mero 1 de Navalcarnero, interpuso demanda de divorcio, don Alexis , contra do帽a Bernarda . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: \\\".... se dicte sentencia que verse sobre los siguientes extremos: 1) El divorcio del matrimonio contra铆do por DON Alexis y DO脩A Bernarda . 2) En cuanto al domicilio conyugal sito en CARRETERA000 , Km. NUM000 de Navalcarnero (Madrid) se atribuya al padre, en el que podr谩 estar en compa帽铆a de su hijo si se le concede la custodia compartida o los d铆as que tenga la guardia y custodia en otro caso. 3) El hijo com煤n del matrimonio Alexis , continuar谩 bajo la patria potestad de ambos c贸nyuge. 4) Se acuerda la guardia conjunta o compartida de ambos progenitores de forma que el menor permanezca con uno de los progenitores un curso escolar y el siguiente con el otro. 5) Se establezca a favor del padre un r茅gimen de visitas para el per铆odo en el que permanezca el menor con la madre consistente en disfrute de la compa帽铆a de su hijo dos d铆as entre semana, de forma que le recoja a la salida del colegio y lo devuelva la madre a las 21 horas del d铆a siguiente. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano acuerde que se dividan en dos per铆odos, eligiendo la madre los a帽os impares y el padre los pares. 6) Fijar la cantidad a satisfacer por DON Alexis en concepto de alimentos para el hijo menor, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (375 # mensuales), cuando el ni帽o se encuentre en compa帽铆a de la madre, y cuando el ni帽o se encuentre en compa帽铆a del padre la madre deber谩 contribuir con esta misma cantidad. Cantidad que se deber谩 pagar los cinco primeros d铆as de cada mes, en concepto de alimentos para el hijo y que ser谩 objeto de revisi贸n anual seg煤n el incremento del coste de la vida que publica el Instituto Nacional de Estad铆stica. 7) Se remita de oficio al Registro Civil a fin de anotar la sentencia de divorcio acordada\\\". Admitida a tr谩mite la demanda fueron emplazados la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando el Ministerio Fiscal, los hechos y fundamentos de derecho que estim贸 de aplicaci贸n y termin贸 suplicando: \\\"se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado\\\" . La representaci贸n de D陋 Bernarda , aleg贸 los hechos y fundamentos de derecho que estim贸 de aplicaci贸n al caso, para terminar suplicando: \\\"...dicte sentencia que verse sobre los siguientes extremos: 1.-El divorcio contra铆do por do帽a Bernarda y don Alexis . 2.-Fijar la cantidad a satisfacer por D. Alexis en concepto de alimentos para el hijo menor, en la cantidad de 422,90 # mensuales, que deber谩 ser abonada en los 5 primeros d铆as de cada mes, actualiz谩ndose la misma cada primero de enero conforme al incremento experimentado por el 铆ndice de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estad铆stica. 3.-El hijo com煤n del matrimonio continuar谩 bajo la Patria Potestad de ambos C贸nyuges. 4.-Se remita oficio al Registro Civil a fin de anotar la Sentencia de Divorcio acordada. 5.-Que se desestimen el resto de las pretensiones solicitadas por el Actor\\\". Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acord贸 convocar a las partes para la celebraci贸n de Vista, la que se celebr贸 en el d铆a y hora se帽alados, y con asistencia de las partes, practic谩ndose la prueba propuesta por las partes y previamente declarada pertinente, con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Primera Instancia n潞 1 de Navalcarnero dict贸 Sentencia, con fecha 27 de junio de 2006 , y con la siguiente parte dispositiva: \\\"ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representaci贸n procesal de Don Alexis , contra Do帽a Bernarda y decretar la disoluci贸n por DIVORCIO del matrimonio contra铆do por ambos el d铆a 22 de Enero de 1995, con todos los efectos legales, decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaraci贸n la disoluci贸n del r茅gimen econ贸mico matrimonial y la revocaci贸n de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado, estableci茅ndose las siguientes medidas: 1. La atribuci贸n de la guarda y custodia del hijo menor Alexis , a la madre Do帽a Bernarda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2. El establecimiento como pensi贸n de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre en la cantidad de 422,90 euros mensuales, que se ingresaran por meses anticipados, los cinco primeros d铆as de cada mes en la cuenta que designe la madre en la oficina de este Juzgado, actualiz谩ndose anualmente conforme al Indice General de Precios al Consumo que apruebe el Instituto Nacional de Estad铆stica u organismo que le sustituya. 3. El establecimiento de un r茅gimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana al mes y dos tardes entre semana, desde que llega el menor de la ruta escolar, para lo cual ir谩 el padre a recogerle, hasta las 21:00 horas, que acaba las clases. En lo que respecta a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dividir谩n por mitad eligiendo la madre en los a帽os impares y el padre en los pares. 4. La atribuci贸n del domicilio conyugal sito en la carretera de Villamanta 0,200 km. de Navalcarnero al padre Don Alexis . 5. Se mantienen el resto de las medidas de la Sentencia de separaci贸n de fecha 1 de septiembre de 2001, relativas a los gastos extraordinarios y a la inexistencia de pensi贸n compensatoria para ninguno de los c贸nyuges. No procede condena en costa para ninguna de las partes. SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelaci贸n D陋. Bernarda Sustanciada la apelaci贸n, la Secci贸n 24陋 de la Audiencia Provincial de Madrid, dict贸 Sentencia, con fecha 25 de octubre de 2007 , con el siguiente fallo: \\\" Que desestimando el recurso de apelaci贸n interpuesto por D陋. Bernarda representada por la Procuradora D陋 Gema Pinto Campos, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2006, del Juzgado de Primera Instancia n潞 1 de Navalcarnero ; dictada en proceso sobre divorcio n煤mero 708/05 ; seguido con D. Alexis , representado por el Procurador D. Angel Donaire G贸mez, debemos confirmar y confirmamos la expresada resoluci贸n 铆ntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes. TERCERO. D陋 Bernarda representada por la Procuradora D陋 Gema Pinto Campos, formaliz贸 recurso de casaci贸n contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamento en los siguientes motivos: Primero: Con fundamento en el art铆culo 477.2.3潞 de la Ley de Ritos , por error interpretativo e infracci贸n en la aplicaci贸n del art铆culo 96 del C贸digo civil . Segundo: Con fundamento en el art铆culo 477.2.3潞 de la Ley de Ritos , por error interpretativo y en la aplicaci贸n de los art铆culos 90 y 94 del C贸digo civil y vulneraci贸n de la doctrina jurisprudencial concordante. Con fecha 26 de mayo de 2009, esta Sala dict贸 resoluci贸n cuya parte dispositiva contiene los particulares del tenor literal siguiente: 1潞) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACI脫N interpuesto por la representaci贸n procesal de D陋. Bernarda , respecto a la infracci贸n alegada en el motivo segundo del escrito de preparaci贸n. 2潞) ADMITIR EL RECURSO DE CASACI脫N interpuesto por la representaci贸n procesal de D陋. Bernarda , respecto a la infracci贸n alegada en el motivo primero del escrito de preparaci贸n. 3潞) Y entr茅guese copias del escrito de interposici贸n del recurso de casaci贸n formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, as铆 como al Ministerio Fiscal para que formalice su oposici贸n por escrito en el plazo de VEINTE D脥AS , durante los cuales estar谩n de manifiesto las actuaciones en la Secretar铆a. CUARTO. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Jos茅 Angel Donaire G贸mez, en nombre y representaci贸n de D. Alexis , impugn贸 el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. QUINTO. Se se帽al贸 como d铆a para votaci贸n y fallo del recurso el de 3 de marzo dos mil once, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D陋. Encarnacion Roca Trias, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO . Resumen de los hechos probados en lo que afecta al recurso. 1潞 D. Alexis y D陋 Bernarda contrajeron matrimonio en 1995. Ten铆an un hijo menor de edad en el momento de presentar la demanda de divorcio. 2潞 El matrimonio hab铆a obtenido la separaci贸n en el a帽o 2001. 3潞 En la demanda de divorcio, el marido, D. Alexis , pidi贸, entre otras cuestiones y en lo que afecta al actual recurso, el uso del domicilio familiar, que se hab铆a atribuido a la madre en la sentencia de separaci贸n, dado que 茅sta viv铆a con su nueva pareja y su hijo en una casa adquirida por ambos. 4潞 La sentencia del Juzgado de 1陋 Instancia e Instrucci贸n n潞 1 de Navalcarnero, de 27 junio 2006 , decret贸 el divorcio y en relaci贸n a la vivienda y de acuerdo con las pruebas, declar贸 que \\\"[...] atendiendo al inter茅s m谩s necesitado de protecci贸n, que no es otro que el del menor, y acreditado por todo lo anterior que la demandada vive junto con su hijo desde al menos junio de 2005 en el domicilio sito en [...], y no estando acreditadas las obras a las que se refiere la demandada, es procedente que la vivienda se atribuya al actor\\\". 5潞 Apel贸 D陋 Bernarda . La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secci贸n 24, de 25 octubre 2007 , desestim贸 el recurso de apelaci贸n. En un escueto fundamento se帽al贸 que \\\"procede desestimar este motivo del recurso por cuanto est谩 acreditado en autos y perfectamente descrito por el 贸rgano a quo, que el domicilio familiar en el caso est谩 abandonado por la Sra. Bernarda y su hijo; que viven en el de la pareja actual de la apelante, como ella misma reconoce en su contestaci贸n a la demanda [...], no siendo de recibo las argumentaciones dadas, pues resulta que el domicilio familiar s铆 es habitable para otras personas\\\". 6潞 D陋 Bernarda interpuso recurso de casaci贸n, en base al Art. 477.2, 3 LEC , por la v铆a del inter茅s casacional. Se inadmiti贸 el segundo de los motivos, fundado en la infracci贸n de la doctrina de esta Sala porque se citaba 煤nicamente una sentencia del Tribunal Supremo, que no es suficiente para justificar el inter茅s casacional, que requiere la cita de al menos dos sentencias. La parte recurrida ha formulado la correspondiente oposici贸n al recurso. Figura asimismo la impugnaci贸n del Ministerio Fiscal, que interesa la desestimaci贸n del 煤nico motivo admitido. SEGUNDO. Motivo primero y 煤nico. Error interpretativo e infracci贸n en la aplicaci贸n del Art. 96 CC , resolviendo la sentencia recurrida sobre cuestiones en las que hay jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. La decisi贸n supone una merma fundamental del derecho del menor a disfrutar del domicilio conyugal. Los pronunciamientos son contradictorios, pues aunque se otorga la guarda y custodia a la madre, se les priva del uso y disfrute del domicilio. Ello genera desprotecci贸n y una situaci贸n de desamparo, ya que la recurrente carece de bienes cuyo uso sea la vivienda. Aporta como sentencias de comparaci贸n las de la Audiencia Provincial de Valencia, secci贸n 10, de 7 marzo 2007 y 23 mayo 2005 , que defienden la atribuci贸n de la vivienda al menor, y en contra, las de la Audiencia Provincial de Madrid, secci贸n 24, de 25 septiembre 2003 y 25 octubre 2007. El motivo se desestima. El 煤nico motivo del recurso formulado por inter茅s casacional, pretende que se declare una doctrina contradictoria con las reglas que rigen esta materia en el art. 96 CC . Dicha norma tiene como finalidad la protecci贸n del inter茅s del menor, que, debe recordarse, establece que a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso \\\"corresponde a los hijos y al c贸nyuge en cuya compa帽铆a queden\\\". Esta norma est谩 en relaci贸n con la condici贸n de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuaci贸n protectora de la patria potestad. Por lo tanto, el art. 96.1 CC atribuye el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, seg煤n dispone el art. 154, 2. 1潞 CC . El art. 96.1 CC presupone que este espec铆fico contenido de la potestad puede ser de dif铆cil ejecuci贸n cuando se produce la separaci贸n de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligaci贸n que le impone el art. 154, 2.1 CC . TERCERO . Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitaci贸n a trav茅s de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipot茅tico caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribuci贸n del uso del que fue hasta el momento de la separaci贸n el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportaci贸n de la madre que no debe olvidarse, tiene tambi茅n el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribuci贸n del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de 茅ste, pero no es una expropiaci贸n del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente ser铆a tanto como consagrar un aut茅ntico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 , ni en el art. 7 CC . Es por ello que no debe declararse la concurrencia del inter茅s casacional. Es cierto que las sentencias aportadas por la recurrente sientan la doctrina a la que seg煤n ella se opone la sentencia recurrida, pero se trata de casos absolutamente distintos al que constituye el supuesto del recurso. CUARTO . La desestimaci贸n del 煤nico motivo del recurso de casaci贸n formulado por la representaci贸n procesal de D陋 Bernarda contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secci贸n 24, de 25 octubre 2007 , determina la de su recurso de casaci贸n. Se imponen a la recurrente las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa帽ol. FALLAMOS 1潞.-Desestimar el recurso de casaci贸n presentado por la representaci贸n procesal de D陋 Bernarda contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, . 2潞.-Confirmar con este alcance la sentencia recurrida. 3潞.-Imponer las costas del recurso de casaci贸n a la parte recurrente.

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